Um tema que domino mais é a obrigação das escolas adotarem medidas conexas com o direito à autodeterminação da identidade de género.
A Lei n.º 38 / 2018, de 7 de agosto (que não está totalmente em vigor), no seu artigo 12.º, estipula o seguinte:
1 - O Estado deve garantir a adoção de medidas no sistema educativo, em todos os níveis de ensino e ciclos de estudo, que promovam o exercício do direito à autodeterminação da identidade de género e expressão de género e do direito à proteção das características sexuais das pessoas, nomeadamente através do desenvolvimento de:
a) Medidas de prevenção e de combate contra a discriminação em função da identidade de género, expressão de género e das características sexuais;
b) Mecanismos de deteção e intervenção sobre situações de risco que coloquem em perigo o saudável desenvolvimento de crianças e jovens que manifestem uma identidade de género ou expressão de género que não se identifica com o sexo atribuído à nascença;
c) Condições para uma proteção adequada da identidade de género, expressão de género e das características sexuais, contra todas as formas de exclusão social e violência dentro do contexto escolar, assegurando o respeito pela autonomia, privacidade e autodeterminação das crianças e jovens que realizem transições sociais de identidade e expressão de género;
d) Formação adequada dirigida a docentes e demais profissionais do sistema educativo no âmbito de questões relacionadas com a problemática da identidade de género, expressão de género e da diversidade das características sexuais de crianças e jovens, tendo em vista a sua inclusão como processo de integração socioeducativa.
2 - Os estabelecimentos do sistema educativo, independentemente da sua natureza pública ou privada, devem garantir as condições necessárias para que as crianças e jovens se sintam respeitados de acordo com a identidade de género e expressão de género manifestadas e as suas características sexuais.
3 - Os membros do Governo responsáveis pelas áreas da igualdade de género e da educação adotam, no prazo máximo de 180 dias, as medidas administrativas necessárias para a implementação do disposto no n.º 1.
Em primeiro lugar, cumpre desde já dizer que os números 1 e 3 deste artigo não estão em vigor por conferirem ao governo matérias de reserva parlamentar.
Depois, temos aqui vários problemas:
1. A lei obriga o Estado a adotar medidas no sistema educativo. O estudo por detrás desta lei diz-nos que
«o masculino e o feminino são apresentados como criações de uma maioria cultural dominante que, através de um discurso hegemónico, perpetua desigualdades sociais e promove a opressão de uma classe sexual por outra» e que o «masculino e feminino tornam -se “artifícios à deriva”, sujeitos a tantas interpretações e significados quantos os indivíduos que existem» e não têm outro sustentáculo senão a vontade de cada indivíduo».
1.1. Ou seja, pressupõe que o único requisito é a vontade do titular deste direito, sem necessidade de qualquer diagnóstico prévio. Quer isto dizer que assenta na conceção do género enquanto construção social.
1.2. Neste sentido, temos uma violação flagrante do número 2 ,do artigo 43.º da Constituição, que preconiza o seguinte:
«O Estado não pode programar a educação e a cultura segundo quaisquer diretrizes filosóficas, estéticas, políticas, ideológicas ou religiosas».
1.3. Ora, resulta claro que, de facto, temos uma adesão a uma visão ideológica, sem qualquer coincidência com algo objetivo que lhe possa atribuir autoridade. Conforme decidiu o TC, «[A] Essa mesma visão está necessariamente subjacente a ideia, repetidas vezes afirmada na Lei n.º 38/2018,
de que a identidade de género simplesmente se «manifesta» [cf. artigos 3.º, n.º 2, 5.º, 7.º, n.º 3, 12.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2], sem qualquer substrato objetivo que a suporte.»
2. Outra questão controversa é o facto de prever a obrigação aos estabelecimentos de ensino privados de garantirem "as condições necessárias para que as crianças e jovens se sintam respeitados de acordo com a identidade de género e expressão de género".
2.1. Para este efeito, talvez seja relevante resgatar o número 5, do artigo 41.º da Constituição: «É garantida a liberdade de ensino de qualquer religião praticado no âmbito da respetiva confissão, bem como a utilização de meios de comunicação social próprios para o prosseguimento das suas atividades.»
2.2. Neste sentido, tal como o Estado não pode impor um ensino confessional no sistema público, também não pode impedir um ensino confessional no sistema privado.
2.3. O mesmo será dizer que, quaisquer que sejam as medidas adotadas - e convém enfatizar que a fórmula "condições necessárias" confere enorme discricionariedade ao órgão executivo para promover o que quer que seja -, tais não poderão vincular os estabelecimentos de ensino privados.
Este é, ademais, o entendimento do Tribunal Constitucional.